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第98章（第1页）

一般来讲，大陆法系具有以下特点：1明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。2比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。3重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。4注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。

但由于中华帝国是首次建立具有近代资本主义特点的法律体系，许多法律并不完备，也就不能完全按照大陆法系的要求进行审案，所以，又引入了海洋法系的一些原则：那就是在成文法的基础上，判例也就有法律效力，法官在决案时，可以引用判例作为依据，除非该判例为皇帝、国会或大理院所废除。

与《大清律例》相比，《中华帝国刑法典》具有以下特点：

1反对比附援引，主张罪刑法定。主持修律的大理院院长沈家本提出：&ldo;一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引&rdo;。在提出反对比附的理由时，他对比附援引的弊端进行了精辟透彻的法理分析，指出比附有三个弊端：第一，&ldo;司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。&rdo;第二，&ldo;法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人也。&rdo;第三，&ldo;人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。&rdo;这一思想在《中华帝国刑法典》第10条中得到了具体体现。该条规定：&ldo;法律无正条者，不问何种行为不为罪。&rdo;草案对此还特别说明：&ldo;本条所列之一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。&rdo;罪刑法定原则被公认为近现代刑法典的基石。《中华帝国刑法典》破天荒地确认本质上具有限制国家刑罚权属性的罪刑法定原则，可以说是中国历史上的创举。

2反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。沈家本主张&ldo;刑法之当改重为轻&rdo;为&ldo;今日仁政之要务&rdo;。沈家本对古今中外死刑作了通盘的考察，他指出：&ldo;中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死罪八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。国朝之律，沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十九条，又杂犯绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。&rdo;而&ldo;欧美日本各国死刑，从前极为惨虐，近日则日从轻减，大约少则止数项，多亦不过二、三十项。&rdo;&ldo;盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。&rdo;他特别奏请将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死罪改为徒流。&ldo;此数项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑。&rdo;而&ldo;中国现行律例不分戏、误、擅杀，皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流，其重者，缓决三次减流。盖虽名为绞罪，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已。现当综核名实，并省繁重之际，与其空拟以绞徒事虚文，何如径改为流俾归简易?……拟请嗣后戏杀改为徒罪，……误杀、擅杀……现律应拟绞候者，一律改为流罪。&rdo;使刑罚&ldo;总期由重而轻，与各国无大悬绝&rdo;。他主张&ldo;死刑惟一说&rdo;。他指出：&ldo;夫刑至于死，生命断绝，亦至惨矣。若犹以为轻，而更议其重，将必以一死为未足而淫刑以逞，车裂、菹醢、炮烙、铁梳种种惨毒之为，有加无已，极其残忍之性，互所底止?而死刑不可再分轻重，其理由大可研求矣。&rdo;在奏折中力主废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，代之以枪决。沈家本不仅主张死刑惟一说，而且主张废除残存的刺字肉刑。他认为用肉刑去禁绝犯罪，收效甚微，意欲用肉刑去警戒他人，则更属非理。他认为，刺字&ldo;在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予以标识，助其凶横；而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身眀辱，有过无由自新也。&rdo;正是由于沈家本的推动，野蛮残酷、违反人道的肉刑才最终从中国刑律上被永远废止了。

3反对刑罚报复主义，主张刑罚的目的在于惩戒和教化罪犯。在沈家本看来，&ldo;刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重，是不过私人报复之心，而绝非国家惩戒之意。&rdo;根据这一刑法思想，沈家本在修订刑律的同时提出了改良监狱的问题，他认为，&ldo;刑罚与监狱相为表里&rdo;，&ldo;设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也。&rdo;他在《实行改良监狱注意四事折》中提出了根据教化主义的刑罚思想，提出了改良监狱的完整方案，提倡改建新式监狱，博采各国新规编定监狱章程，借监狱之地，施教诲之方，以感化人为设狱的宗旨，对少年犯改用惩治处分。他还组织编译了各国监狱法，聘请了日本监狱法学者小河滋次郎起草了中国第一部监狱法，产生了重大的影响。

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